A Informação Vinculativa é, hoje, um mecanismo em estado de graça junto dos contribuintes e da própria AT, sendo um recurso para quem espera obter da AT a melhor interpretação da lei fiscal.
Sucede, contudo, que, como a prática recente tão fortemente nos tem vindo a demonstrar, o recurso à figura da Informação Vinculativa resulta, muitas vezes, em mais problemas que soluções, deixando os contribuintes e o mercado em geral em pior situação do que aquela em que se encontravam. Vejamos porquê.
A figura da informação vinculativa surge em Portugal com o início da massificação do sistema de autoliquidação do imposto: transferindo-se para os contribuintes a responsabilidade por apurar, quantificar e coletar os impostos (seus ou de terceiros) permite-se-lhes também questionar a Administração fiscal, vinculando-a, quanto à (espera-se) melhor interpretação e aplicação das normas fiscais. A Informação Vinculativa foi, assim, como o mecanismo pensado para mitigar o risco assumido pelos contribuintes dos sistemas fiscais modernos quanto ao potencial erro na interpretação e aplicação das normas tributárias.
E ao mesmo tempo que se permitia ao contribuinte antecipar a posição da AT, pensava-se também noutras vantagens do mecanismo: uniformização do pensamento da AT na interpretação e aplicação da lei, prevenção de disputas entre AT e contribuinte que sem a graça da informação da AT se iriam multiplicar.
Se as intenções eram em boas, a evolução do mecanismo não terá sido tão bem conseguida. Por um lado, não obstante a lei obrigar (desde 2009) a AT a publicar para conhecimento geral os despachos de resposta a informações vinculativas dos contribuintes, mas só apenas muito recentemente assistimos à divulgação não seletiva dos entendimentos sancionados pelo Fisco.
Por outro lado, a divulgação irrestrita (como obriga a lei) de todos os despachos de Informação deixou a descoberto não só que inexiste muitas vezes um pensamento uniforme dentro da própria AT, como que a enorme cadência com que a AT é hoje chamada a pronunciar-se sobre os mesmos temas traz afinal menos clareza e segurança quanto à posição do Fisco do que se poderia supor.
Fruto da emissão massiva de posições pela Administração fiscal, o contribuinte encontra-se hoje na ingrata tarefa de, além da lei, ter ainda de interpretar e buscar clareza no pensamento da AT. Mais: o próprio direito fiscal e prática dos aplicadores das normas fiscais começa a mover-se mais no sentido da interpretação do pensamento da AT e não, como deveria, da lei.
O mecanismo da Informação Vinculativa, por várias razões, comporta hoje uma panóplia de riscos que deverão ser prévia e devidamente considerados, a começar pelo risco de a AT interpretar e aplicar erradamente a lei a quem pede a sua opinião.
A jurisprudência tributária, em especial a jurisprudência arbitral, tem anulado ao longo dos anos inúmeras liquidações de imposto que materializam entendimentos da AT veiculados em Informações Vinculativas, dando razão aos contribuintes. Mas não necessariamente aos contribuintes que requereram a “ajuda” da AT e, muito menos, aos que se conformaram com a informação que a AT lhe transmitiu.
Acresce que o mecanismo de Informação Vinculativa não acompanhou a evolução dos meios de defesa ao dispor do contribuinte: uma Informação que manifeste uma errada interpretação da lei é hoje um ato altamente lesivo para o contribuinte e, muitas vezes, materialmente equivalente a uma liquidação de imposto da AT. Um contribuinte que, por exemplo, em sede de IRC questiona a AT sobre uma determinada forma de autoliquidar o imposto e recebe um entendimento com o qual não concorda e que considera ilegal (ou, pelo menos, não aplicável a si), não fica numa posição assim muito melhor do que o contribuinte a quem a AT corrige o imposto. Isto porque a margem de liberdade desse contribuinte para proceder de forma diferente ao sancionado pela AT fica bastante comprimida, quer perante a AT quer perante até outros intervenientes na relação tributária (como sucede bastantes vezes em sede de IVA).
Ora ao passo que os contribuintes a quem a AT lhes corrige o imposto têm hoje uma plataforma privilegiada para fazer valer os seus direitos – i.e. através da arbitragem tributária com a obtenção de uma decisão no espaço médio de 9 a 12 meses –, já os destinatários diretos duma Informação Vinculativa que manifeste uma posição ilegal da AT não têm a mesma facilidade de escolha. Ficam sim, aqueles últimos, na ingrata posição de terem de pesar vantagens e riscos entre os seguintes cenários: (i) conformarem-se com a posição da AT, nada fazendo; (ii) contestarem judicialmente a Informação Vinculativa através de ação judicial que corre termos nos tribunais administrativos e fiscais, e por cuja decisão de primeira instância se esperará vários anos; (iii) apenas impugnar a liquidação ou autoliquidação do imposto em causa (nada fazendo quanto à Informação), correndo o risco de a AT arguir a preclusão do direito a impugnar as (auto)liquidações de imposto quando o conteúdo da Informação Vinculativa não foi impugnado; e (iv) ainda, o de impugnar diretamente tanto a Informação Vinculativa como as liquidações de imposto que materializam o entendimento da Informação Vinculativa e correr o risco de decisões potencialmente distintas.
Às dores de cabeça do contribuinte acima, muitas vezes acresce o impacto negativo sobre o mercado ou setor em questão. Isto é, ainda que não vinculados ao conteúdo da Informação Vinculativa de um ponto de vista estritamente jurídico-tributário, não deixa de ser igualmente verdade que a publicidade das Informação Vinculativas tem o efeito prático de nortear a atuação dos demais agentes potencialmente afetados pela questão tributária sobre a qual a AT se pronuncia.
Perante uma ou, mais grave, várias Informações Vinculativas que repetem de forma massificada um entendimento errado da AT o mercado ficará fortemente restringindo na sua atuação perante a AT, e ficarão as demais empresas do setor obrigadas a reagir contra um problema tributário que na ausência das Informações Vinculativas em causa nunca existiria. São vários os setores da economia em que, na ausência de orientações explicitas por parte da AT, o mercado e as empresas se souberam auto-regular aplicando, com a lei lhes exige, as normas fiscais de forma correta. E são muitas vezes esses fenómenos de auto-regulação fiscal sustentáveis e duradouros com que o Fisco vem, por via de Informação Vinculativa, terminar.
Esse é, talvez, o efeito mais nefasto ou mais impactante das Informações Vinculativas em massa sobre uma mesma questão de direito: a de paralisar o mercado, obrigando-o a reagir, com elevados custos de contexto, contra um encargo tributário que na ausência do recurso massivo à opinião da AT poderia nunca teria surgido. São exemplos claros, entre tantos outros, a interpretação que a AT fez da taxa de IVA a 6% sobre as operações de reabilitação urbana ou da isenção de IVA sobre os serviços de gestão e administração de fundos de investimento.
Importa assim às empresas analisar em cada caso a verdadeira necessidade e o verdadeiro impacto do recurso ao mecanismo da Informação Vinculativa, quer para si mesmas quer para o mercado ou setor onde se inserem, cabendo também aos assessores fiscais dar às empresas a confiança necessárias quanto à escolha do melhor caminho para aplicar a melhor interpretação das normas fiscais e, quando necessário, reagir contra eventuais correções ilegais por parte da AT.
